¿Sabes lo que es una instrucción y una orden de servicio?¿Conoces las consecuencias de su incumplimiento? En los procesos selectivos de oposiciones suele entrarte un tema de la Ley 40/2015 donde te preguntan por estos conceptos así que, ¡toma nota!
La ley 40/2015, reguladora del régimen jurídico del sector público, después de analizar en su artículo 5 la figura de los órganos administrativos y los requisitos para la creación de los mismos, entra a analizar la figura de las instrucciones y las órdenes de servicio, recogiendo lo siguiente
1. Los órganos administrativos podrán dirigir las actividades de sus órganos jerárquicamente dependientes mediante instrucciones y órdenes de servicio.
Cuando una disposición específica así lo establezca, o se estime conveniente por razón de los destinatarios o de los efectos que puedan producirse, las instrucciones y órdenes de servicio se publicarán en el boletín oficial que corresponda, sin perjuicio de su difusión de acuerdo con lo previsto en la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno.
2. El incumplimiento de las instrucciones u órdenes de servicio no afecta por sí solo a la validez de los actos dictados por los órganos administrativos, sin perjuicio de la responsabilidad disciplinaria en que se pueda incurrir.
Ambas son directrices de actuación dictadas por un órgano administrativo en el ejercicio del poder jerárquico con el fin de establecer los criterios de aplicación e interpretación jurídica internos que en una determinada materia, deben seguir los órganos dependientes del mismo. Podríamos diferenciar una de otra entendiendo que una orden de servicio dice qué hacer mientras que una instrucción dice cómo hacerlo, pero en la práctica, son conceptos muy similares.
Si partimos de los conceptos que nos da la RAE encontramos que:
INSTRUCCIÓN: conjunto de reglas o advertencias para algún fin. Reglamento en que predominan las disposiciones técnicas o explicativas para el cumplimiento de un servicio administrativo.
ORDEN: Colocación de las cosas en el lugar que les corresponde. Concierto, buena disposición de las cosas entre sí. Regla o modo que se observa para hacer las cosas. Serie o sucesión de las cosas. Relación o respecto de una cosa a otra. Mandato que se debe obedecer, observar y ejecutar.
Las instrucciones, circulares u órdenes de servicio son las que los superiores jerárquicos de las Administraciones dirigen a sus inferiores en uso de su potestad de autoorganización.
Sus destinatarios son los funcionarios o los órganos administrativos inferiores, sin que vinculen a terceros ajenos al ámbito administrativo y su finalidad no es otra que la de dar pautas interpretativas para la aplicación de las normas a fin de garantizar una unidad de actuación, o aclarar algún concepto oscuro, sin que quepa rebasar el ámbito de la norma que interpreta. No tienen carácter normativo, ni son el resultado del ejercicio de la potestad reglamentaria.
Un documento que se denomine “instrucción” pero tenga un contenido normativo no podrá tener la consideración de instrucción, con independencia de su nomen iuris, si tiene carácter normativo se le aplicará lo que proceda, pudiendo el acto o resolución que la haya incumplido estar viciado de nulidad o anulabilidad ( recordemos los artículos 47 y 48 de la Ley 40/2015). Lo importante, por tanto, es saber si tiene contenido normativo o no. Las órdenes de servicio e instrucciones del artículo 6 de la Ley 40/2015 no pueden tener contenido normativo.
En la práctica, este análisis puede entrañar dificultades pues la solución vendrá dada en función del concreto contenido de la «instrucción».
Analicemos algunas sentencias del Tribunal Supremo:
Analiza la naturaleza jurídica de una “circular” concluyendo que no pretende innovar el ordenamiento jurídico regulando la conducta de los ciudadanos y que sus únicos destinatarios son los órganos jerárquicamente dependientes de la Dirección General que la dicta.
Las instrucciones se dictan en el ejercicio de la dirección de la actividad interna de la Administración y ni innovan el ordenamiento jurídico, sino que lo ejecuta, ni transcienden a los ciudadanos, porque se reserva para el ámbito interno, doméstico, de la propia Administración “aunque ciertamente esas órdenes internas tengan la vocación de regir en las relaciones de los respectivos órganos administrativos para con los ciudadanos”.
Será una instrucción u orden de servicio, no un acto normativo con eficacia externa para los ciudadanos, “cuando la decisión tenga como únicos destinatarios a los subordinados del órgano administrativo, y exteriorice por ello pautas para la futura actuación administrativa que dichos subordinados hayan de realizar”.
Analiza si tienen carácter normativo dos instrucciones así como, para el caso de que no tengan naturaleza reglamentaria, si los terceros, de acuerdo con el principio de confianza legítima, pueden exigir que la Administración las aplique.
El Tribunal considera que las instrucciones no tienen carácter normativo puesto que van dirigidas a los órganos administrativos destinatarios de las mismas y no van dirigidas a terceros ajenos a dicho ámbito, y que en el caso examinado, y con las circunstancias analizadas, su aplicación no puede ser exigida por un tercero.
Una instrucción o una órden de servicio no se pueden impugar.
El Tribunal Supremo, en la sentencia de 26 de enero de 2021, ECLI:ES:TS:2021:215, analiza si la impugnación de una circular en vía jurisdiccional “exige la existencia de un previo acto singular de aplicación”.
– Son los actos de aplicación de la circular los que tienen eficacia ad extra y por ello los que resultan impugnables.
– La ausencia de carácter normativo de la circular, con eficacia interna y sin efectividad respecto de terceros, implica que no sea susceptible de recurso.
Por tanto, una instrucción por sí misma (o una orden de servicio, recuerda que lo importante no es el nomen iuris) no es impugnable. Sin embargo, los actos de aplicación de la misma que adquieran eficacia ad extra, sí pueden ser impugnables.
La sentencia de 15 de diciembre de 2022, ECLI:ES:TS:2022:4553 analiza si puede un órgano de gobierno local atribuir a un organismo técnico facultades para la aprobación de criterios o instrucciones interpretativas sobre la aplicación de una norma reglamentaria municipal. Resuelve dicha sentencia entendiendo que “en virtud de la potestad de autoorganización de los municipios, puede un órgano de gobierno local atribuir a un organismo técnico facultades para la aprobación de criterios o instrucciones interpretativas sobre la aplicación de una norma reglamentaria municipal”.
¿Quieres escuchar un video explicativo de nuestras formaciones donde hablamos de los artículos 5, 6 y 7 de la Ley 40/2015?
Esperamos que te haya sido de utilidad.
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